Regjeringens åpningspleiding forsøkte å karakterisere deres oppførsel som vennlig overtalelse overfor sosiale medieselskaper, ikke åpenlys tvang. Dommer Thomas – kjent før Covid for ikke å stille spørsmål, men nå mer høylytt i retten – åpnet med å spørre om et skille mellom statlig tvang vs. statlig overtalelse var den eneste måten å tenke på denne saken?
Fantes det noen saker knyttet til det første tillegget til grunnloven der statlige handlinger var involvert uten oppmuntring eller tvang, f.eks. ganske enkelt gjennom dype forviklinger som kan virke samarbeidsvillige på myndighetene? Han spurte også hva det konstitusjonelle grunnlaget for «regjeringens ytringer» var (hint: det finnes ikke noe). Regjeringens advokat måtte innrømme at retten ikke har plassert myndighetenes ytringer i noen konstitusjonell bestemmelse. Det første tillegget til grunnloven er en begrensning for myndighetene, ikke for innbyggerne.
Dommer Sotomayor spurte deretter hva forføyningen egentlig gjør. Hva er mer spesifikt betydningen av kriteriene fastsatt av kretsretten om at myndighetene bryter grunnloven når de bruker tvang eller «betydelig oppmuntring»? Definisjonen av sistnevnte begrep, brukt i den femte kretsens forføyning, vil uten tvil være noe høyesterettsdommerne må bryne seg på.
For å kunne få nedlagt et forføyning, må saksøkerne fastslå flere kriterier, inkludert sannsynligheten for å vinne frem på grunnlag av argumentet, den overhengende trusselen om fremtidig skade hvis retten ikke griper inn, og om forføyningen sannsynligvis vil rette opp saksøkerens skader. Dommer Alito spurte om mulige fremtidige skader, som kan inkludere ting som å få ens sosiale mediekonto suspendert. Som oppfølging av dette spørsmålet om rettbarhet, spurte dommer Gorsuch – som generelt ikke støtter forføyninger – om forføyningen «til en viss grad» vil rette opp saksøkernes skader. Det synes klart at svaret der er ja.
Angående vår klageadgang til å anlegge saken, bemerket Alito at begge de lavere rettsinstansene fant at skadene på min medsaksøker Jill Hines kunne spores direkte til handlinger fra myndighetene (hun er navngitt spesifikt i et av deres skrivelser), og det kreves bare én saksøker med klageadgang for å anlegge saken. Alito påpekte i denne forbindelse at Høyesterett «generelt ikke omgjør faktiske avgjørelser som er godkjent av to lavere rettsinstanser», som begge fant at alle syv saksøkerne hadde klageadgang.
I motsetning til dette virket dommer Kagan svært fokusert på spørsmålet om sporbarhet knyttet til klagestatus: hvordan kan vi bevise at våre eksempler på sensurering – som ikke er omstridt – var et direkte resultat av myndighetenes handlinger snarere enn avgjørelser fra plattformene eller deres algoritmer? Alito spurte senere om bevisbyrden for sporbarhet/årsakssammenheng lå på saksøker eller saksøkte, og Sotomayor nevnte Clapper tilfelle, som brukte en høyere standard for sporbarhet.
Det er imidlertid mange problemer med bevisgrensen som Kagan og Sotomayor så ut til å omfavne: selv med omfattende bevisgjennomgang – noe som uansett er vanskelig å få til – ville det være praktisk talt umulig å finne hele sporet fra myndighetspersoner til fjerningen av en YouTube-video eller tweet. Ingen slik bevisstandard ville bli brukt, for eksempel i en sak om rasediskriminering.
Å hevde at vi manglet anseelse fordi vi ikke hadde hele kommunikasjonstråden, ville åpne en bred vei for sensur fra myndighetene: alt myndighetene trenger å gjøre er å kreve sensur av bestemte Ideer or synspunkter or emner uten å nevne navn, og ingen som ble sensurert ville kunne bevise klageadgang. Jeg tror det er svært usannsynlig at retten vil avgjøre mot oss i spørsmålet om klageadgang.
Dommer Alito gikk deretter over til sakens substans og realitet: «Jeg leste e-postene mellom Det hvite hus og Facebook [som ble presentert i vår bevisførsel], som viste konstant masing av Facebook.» Han fortsatte med å påpeke: «Jeg kan ikke forestille meg at føderale tjenestemenn tar denne tilnærmingen til trykte medier ... Det er å behandle disse plattformene som underordnede.»
Så spurte han myndighetenes advokat: «Ville du behandlet New York Times eller Wall Street Journal på denne måten? Tror du trykte medier anser seg selv som «partnere» med myndighetene? Jeg kan ikke forestille meg at den føderale regjeringen gjør det mot dem.» Myndighetenes advokat innrømmet: «Sinnet er uvanlig» – med henvisning til Rob Flaherty, direktør for digital kommunikasjon i Det hvite hus, bokstavelig talt forbannelse på selskapets ledelse og skjelle ham ut for ikke å ha tatt grep raskt nok for å etterkomme Det hvite hus' sensurkrav.
Dommer Kavanaugh fulgte opp på dette og spurte regjeringen: «Når det gjelder sinne, tror dere at tjenestemenn i den føderale regjeringen regelmessig ringer opp journalister og skjeller dem ut?» Kavanaugh bemerket også: «Når det gjelder 'partnere', synes jeg det er uvanlig.» Kavanaugh jobbet som advokat i Det hvite hus under Bush før han ble utnevnt til retten, i likhet med to andre dommere for andre presidenter. Det var uten tvil mange ganger de ringte opp en journalist eller redaktør for å prøve å overtale dem til å endre en historie, avklare en faktisk påstand, eller til og med utsette eller oppheve publiseringen av en artikkel.
Senere henvendte Kavanaugh seg til myndighetenes advokat: «Argumentet ditt er at tvang ikke omfatter betydelig oppmuntring eller innblanding. Det er ikke uvanlig at myndighetene hevder nasjonal sikkerhet eller nødvendighet i krigstid for å undertrykke en historie.» Han spurte deretter om de vanlige samhandlingene mellom myndigheter og sosiale medier i denne forbindelse.
Kavanaugh så ut til å antyde at sinnet som ble uttrykt i myndighetenes kommunikasjon med pressen, etter hans erfaring, ikke var så uvanlig. Kagan var enig og sa: «I likhet med dommer Kavanaugh har jeg hatt en viss erfaring med å oppmuntre pressen til å undertrykke sin egen ytring», enten det gjelder en dårlig lederartikkel eller en historie full av faktiske feil. «Dette skjer bokstavelig talt tusenvis av ganger om dagen i den føderale regjeringen.» Med et blunk og et nikk til den andre tidligere advokaten i Det hvite hus på benken, spøkte høyesterettsjustitiarius Roberts: «Jeg har ingen erfaring med å sensurere noen», noe som fremkalte en sjelden latter fra dommerne og publikum.
Analogien til trykte medier holder imidlertid ikke når det gjelder myndighetenes forhold til sosiale medier. Det er flere avgjørende forskjeller som i stor grad endrer maktdynamikken i disse interaksjonene på måter som er direkte relevante for vårt argument. For det første, når det gjelder aviser, snakker myndighetspersonen direkte til journalisten eller redaktøren – personen(e) hvis tale han prøver å endre eller begrense.
Journalisten har friheten til å si: «Ja, jeg skjønner poenget ditt om nasjonal sikkerhet. Jeg vil holde historien min i én uke for å gi CIA tid til å få spionene sine ut av Afghanistan.» Men de hadde også friheten til å si: «Takk for at du prøvde, men jeg er ikke overbevist om at jeg tok feil av faktaene i dette, så jeg skal publisere den.» Utgiveren/foredragsholderen her har makten, og det er lite myndighetene kan gjøre for å true den makten.
Men med sensur på sosiale medier snakket myndighetene selvsagt aldri med personen som ble sensurert, men med en tredjepart som opererte utelukkende bak kulissene. Som min medsaksøker Dr. Martin Kulldorff fortalte meg på onsdag: «Jeg ville gjerne ha blitt oppringt av en myndighetsperson og hørt hvorfor jeg burde fjerne et innlegg eller endre mine vitenskapelige synspunkter.»
Den andre viktige forskjellen er at det er lite myndighetene kan gjøre for å ødelegge forretningsmodellen eller på annen måte lamme den. New York Times eller andre trykte publikasjoner, og journalistene og redaktørene der vet dette. Hvis myndighetene presser for hardt, vil det også bli førstesidenyheter dagen etter: «Myndighetene prøver å mobbe oss til å sensurere ugunstig informasjon» med påstanden: «Selvfølgelig ba vi dem ta en tur.» Men myndighetene har et sverd å henge over hodet på ikke-samsvarende sosiale medieselskaper hvis de nekter å sensurere, inkludert trusselen om å fjerne ansvarsbeskyttelsen i henhold til paragraf 230, som Mark Zuckerberg med rette har kalt en «eksistensiell trussel» mot virksomheten deres, eller trusler om å bryte opp monopolene deres.
Når FBI ringer Facebook eller Twitter med sensurkrav, vet lederne der at dette våpenbesatte byrået har makt til å iverksette useriøse, men likevel byrdefulle etterforskninger når som helst. Det blir dermed umulig for sosiale medieselskaper å be myndighetene om å øke satsene – de kan faktisk ha en plikt overfor sine aksjonærer til ikke å sette selskapet for så alvorlig risiko ved å motstå press fra myndighetene. Igjen, hvis FBI utførte et slikt stunt med Washington Post det ville være forsidenyheter inntil regjeringen avsto.
Dommer Gorsuch spurte deretter om det også kan være tvang fra tilskyndelse og ikke bare trusler? Ville endring av paragraf 230 kvalifisere? Hva med å si til sosiale medieselskaper, slik president Biden gjorde under covid: «Dere dreper folk»? Regjeringsadvokaten her prøvde selvfølgelig å danse rundt disse konkrete eksemplene, som begge finnes i bevismaterialet vi presenterte for retten.
Kavanaugh og Kagan, og muligens Roberts, virket interessert i å bevare myndighetenes evne til å overtale sosiale medieselskaper, samtidig som de fortsatt trakk grensen for tvang. Jeg mener at et forsøk på å sette denne nålen i verket er feil (selv om vi har rikelig med bevis for tvang hvis det er deres eneste standard).
Den enkle teksten i det første tillegget sier ikke at regjeringen ikke skal forebygge or forby ytringsfrihet; den sier at regjeringen ikke skal forkorte ytringsfrihet – dvs. skal ikke gjøre noe som svekker din evne til å snakke eller redusere den potensielle rekkevidden av den ytringen. Som en av våre NCLA-advokater, Mark Chenowith, uttrykte det, ville et fornuftig og enkelt pålegg ganske enkelt si: «Men skal ikke be om at sosiale medieselskaper undertrykker innhold.» Punktum, punktum.
Men dommerne ser ut til å ville finne et annet sted å trekke grensen: kanskje vil den opprettholde kretsrettens kriterier for «tvang eller betydelig oppmuntring» (som Høyesterett har brukt i tidligere ytringsfrihetssaker: Bantham bruker tvang og Blum bruker betydelig oppmuntring) med litt tilleggsspråk for å definere hva som regnes som betydelig oppmuntring. Eller kanskje de vil forlate det språket til fordel for noe strengere. Tross alt vil ingen av dommerne som tidligere jobbet i Det hvite hus tro at de kan ha gått for langt ved å mobbe en reporter i den andre enden av linjen for aggressivt.
Dommer Roberts spurte myndighetene: Hvordan vurderer dere hva som teller som tvang? Roberts peker på Bantam bøker en sakspresedens som brukte standarden «rimelig person». Myndighetenes advokat svarte med å påpeke at selskapene ofte sa nei til myndighetene. Jeg vil legge til at de i utgangspunktet sa nei, men det typiske mønsteret involverte deretter nådeløst press og masing fra myndighetene helt til selskapet til slutt sa ja.
Thomas vendte tilbake til et tema han hadde introdusert tidligere, og spurte om man kan sensurere ved å godta plattformene: «La oss samarbeide, vi er på samme lag», og så videre. Regjeringens advokat svarte: «Når regjeringen overtaler private partnere, er det ikke sensur.» Men Thomas fortsatte å presse på. Det han hintet til her, tror jeg, er den juridiske doktrinen om felles deltakelse, som tidligere saker har etablert. Selv om det på overflaten ikke ser ut til å være noen tvang eller press, kan koselige forviklinger og sammenfiltringer mellom offentlige og private aktører – selv om de er samarbeidende – implisere de private aktørene som statlige aktører, og dermed underlagt grunnloven og det første tillegget.
Gorsuch stilte et annet innsiktsfullt spørsmål: er det enklere å koordinere sensur med bare noen få konsentrerte sosiale medieselskaper? «Vi må ta hensyn til muligheten for at dette kan gjøre sensur enklere.» Med andre ord etablerer myndighetene «relasjoner» og forespørselsportaler – slik de har gjort – med de store: Meta (Facebook og Instagram), X (tidligere Twitter), Google (YouTube), Microsoft (LinkedIn) og en eller to andre, og de har dekket 99.9 % av plassen på sosiale medier. Dette kan forresten også gi myndighetene insentiver til å unngå antitrusttiltak, selv når selskapene driver med monopolistisk praksis mot konkurrentene (som da Amazon, Google og Apple ødela Parler).
Barrett stilte deretter et annet skarpt spørsmål angående standarden for tvang/betydelig oppmuntring, noe som antydet for meg at hun forsto problemet med sammenfiltring og felles handling. Hun stilte følgende hypotetiske spørsmål til myndighetenes advokat: kunne Facebook frivillig overlate hele innholdsmodereringen av et bestemt emne til myndighetene? Myndighetenes advokat kunne bare innrømme at dette ville utgjøre felles handling.
Dette var, etter min mening, et svært viktig øyeblikk i høringen, som lett kunne ha blitt oversett. Det klargjorde at selv samhandling som tilsynelatende er frivillig og samarbeidsvillig, også kan være konstitusjonelt problematisk. Videre kan felles handlinger, der selskaper er involvert som statlige aktører, også gjøre dem ansvarlige i henhold til det første tillegget til grunnloven. Selskapene vil ønske å distansere seg fra denne risikoen ved å motstå myndighetenes krav med større kraft. Et påbud kan gi dem den nødvendige innflytelsen mot myndighetene for å gjøre det.
Jeg vil legge til at Barretts hypotetiske antagelse egentlig ikke var hypotetisk: det er nettopp dette sosiale medieselskapene gjorde under covid, enten under press eller frivillig: de overlot covidsensuren fullstendig til CDC og Office of the Surgeon General – enheter som svært ofte tok feil i sine vurderinger og anbefalinger, der saksøkerne hadde rett. Som min medsaksøker Jay Bhattacharya fortsetter å påpeke: myndighetene ble dermed den største sprederen av feilinformasjon under covid.
Gjengitt fra forfatterens Stabler
Aaron Kheriaty, seniorrådgiver ved Brownstone Institute, er stipendiat ved Ethics and Public Policy Center i Washington D.C. Han er tidligere professor i psykiatri ved University of California at Irvine School of Medicine, hvor han var direktør for medisinsk etikk.
